作者：吴征
原载：企业专利观察
近年来，中国知识产权的“奇葩”案件属实不少，要不是昨天最高人民法院知识产权庭的一篇文章《让恶意诉讼者自食其果——最高法知产法庭：执法治之剑 守诚信之本》，可能我们又要错过一个值得引起中国创新者、立法者、执法者和监督者思考的典型案例。
涉案具体内容在此不再赘述，大概情况是：
一家泉州企业A（简称“泉州A公司”）用一件申请于2000年的实用新型专利，在2006年到2020年间先后四次起诉福建同一家企业B（简称“福建B公司”），最高院认为泉州A公司在第三次（2019年）和第四次（2020年）对福建B公司提诉讼时，已经知晓涉案专利已经于2006年因未缴专利费而被国家知识产权局宣告终止的事实，还在使用没有权利基础的专利来起诉，因此认定为是恶意诉讼。不过，泉州A公司在第一次（2006年）和第二次（2015年）提起的诉讼，并未被认定为是恶意。
总体来看，这篇文章的基调是对专利权人恶意诉讼行为不当引发种种负面问题的批评。
但是由于文章篇幅的限制，公众其实并没有机会全面了解本案的全貌，尤其是到底是什么原因才造成了专利权人会“明知”专利因未缴费而丧失权利后十多年，还在不停的起诉？这背后根本原因到底是什么？
随着最高院对本案的“盖棺定论”，并将本案在今年六月份列为最高院“精品裁判”案例，实际上意味着本案的所有过错都要由专利权人来承担。
然而从目前公开的两份判决（（2021）闽05民初1951号、（2022）最高法知民终1861号）来反推本案的话，就会发现，本案中国家知识产权、法院和检察院，实际上在各自职位上都有工作待完善的地方。
换句话说，这些机构的“神助攻”，也在不经意间成为这起“离奇”恶意诉讼的“催化剂”。
01警惕“恶意诉讼”边界的扩大，对真正创新者和维权者的负面影响
以本案为代表，近期各界对恶意诉讼的讨论突然又多了起来，多家知识产权专业媒体发布有关涉及“恶意诉讼”的文章，形成了一股舆论效应。
例如，“知产力”近期发布了《知识产权恶意诉讼司法规制路径的优化——以禁止权利滥用和诚信原则为基点》、《从案例看恶意提起知识产权诉讼中“专利权滥用”的认定以及启示》、《大法官开庭审案 吉林首起因恶意诉讼提起知识产权诉讼损害责任纠纷案二审落槌》。
另一家“知产财经”近期集中发布了《闫伟：知识产权恶意诉讼的司法程序性制裁》、《严开元：知识产权恶意诉讼的赔偿范围》、《张琰：专利恶意诉讼中的热点问题》、《明星楠：打击恶意诉讼需关注为祸之源》、《王艳芳：“商业维权”与恶意诉讼之区辨》等。
这些思想的集中碰撞，确实让更多人对这个话题有了更清晰的认识，探究了目前司法审判中遇到的越来越多恶意诉讼案件的成因，以及应该如何认定和未来的规范建议。不过，总体来看，大多人的意见是赞成对恶意诉讼行为进行严厉打击的。
这一点，在最高院发布的这篇文章的主旨导向来看，更为鲜明：
“被同一家企业反复起诉多次，耗时十余年，花费了人力、物力、财力，福建某科技公司不吃这个’哑巴亏‘，决定就所受恶意诉讼向法院起诉。最终，最高人民法院知识产权法庭……首次认定……（专利权人）的诉讼行为构成恶意诉讼，明确了……恶意诉讼构成要件，彰显人民法院严厉打击恶意诉讼……司法导向。”
“但一旦发现维权行为是恶意诉讼行为，必须严厉打击。”
“近年来利用恶意诉讼打击竞争对手成为一种多见的竞争手段，本案专利权人打着维权幌子而进行的知识产权恶意诉讼行为，不仅给被诉方造成经济损失，破坏正常的市场竞争秩序，还浪费了司法资源，最后“偷鸡不成蚀把米”，被认定构成恶意诉讼”
我们不禁要问，这种宣传到底会利好谁？
难道创新者果真能从国家打击恶意诉讼行为中获得切实的好处么？
恰恰相反，在我最近与很多国内正在主动维权的企业和权利人在交流的过程中，目前这波对恶意诉讼的讨论，以及一些法院将立案数量多少与诉讼行为关联的做法，种种举措，实际上已经在社会上形成了一种对正常维权的专利权人的心理压力，因为不知道何时就会被竞争对手，甚至是法院将本为正当的维权，就被定性为“恶意诉讼”了。
因此，“恶意诉讼”如果不能界定清楚，当边界被扩大化之后，对真正要维权的创新群体，就不再是一个福音，而是一个沉重的负担。这一点与国家知识产权局打击“非正常”工作的影响一模一样，当“非正常”的边界被扩大后，真正的创新者就会受到影响，虽然“打非”工作确实用高效的方式去除掉了“假专利”的毒瘤，但是也不可避免的会误伤“真专利”。
这就是癌症“化疗”的原理，杀死癌细胞的同时，健康的细胞也会受到影响。
因此，如何解决目前官方宣传打击“恶意诉讼”的理想效果，与现实中维权者的真实想法之间的偏差。实际上应当是这项工作优先考虑的重点。
以下就通过本案，去探究对于中国创新者面对的司法环境，到底还隐藏着哪些要完善的地方。
02“工作失误”的国家知识产权局
这起案件对外人而言，最蹊跷之处就是，为什么一件国家知识产权局在2005年因未缴专利费而已经宣告终止的专利，会在10年后（2015年），专利权人泉州A公司还可以提起第二次起诉？但是这第二次起诉却并未被认定为恶意诉讼？反而是2019年的第三次和2020年的第四次起诉才被认定为恶意诉讼？
其中关键一点应该就是专利权人泉州A公司所主张的：直到第二次起诉时，该公司才发现因未缴年费而终止的事实，这一点在最高院判决书中有记载：
“第一，泉州某公司提起诉讼具有事实及法律依据。泉州某公司第二次诉讼是针对福建某科技公司在2006年5月23日之后至2010年期间的侵权行为。泉州某公司此时才知晓专利因未足额缴纳专利年费被终止的事实。”
因此，从最高院只认定第三次和第四次是恶意诉讼，但是第二次并未被认定是恶意诉讼的事实，也能推断出法院是接受了泉州A公司“当时不知情专利权已终止”的辩词。
也就是说，在第一次起诉期间，从2006年5月23日提起诉讼，到福建省高级人民法院于2014年12月20日作出（2009）闽民再终字第4号民事判决，改判侵权成立，支持泉州A公司部分赔偿主张。
这9年间，所有涉案的主体，包括原告、被告、泉州中院、福建高院、最高人民法院、国家知识产权局复审委，北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院，这八个实体以及原被告的律所其实都按这是一件“有效”专利来处理的，至少从书面文字上，没有一个主体提到这是一个专利权已经终止的专利。
说到这，心细的人就会发现本案第一次诉讼另外的焦点，就是如果一个制度让专利权人要花9年的时间才能最终获得维权成功结果，换做你，会怎么想？这是不是会给后续埋下所谓“恶意诉讼”的种子？
说到这，就有必要简要回顾一下专利权人的九年维权艰辛：
“2006年5月23日，泉州某公司向福建省泉州市中级人民法院起诉（第一次诉讼），主张福建某科技公司生产的“智能靶式流量计”构成对泉州某公司前述两项专利的侵害。法院以技术特征不等同为由驳回泉州某公司全部诉讼请求。泉州某公司提起上诉后，福建省高级人民法院作出（2007）闽民终字第23号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。泉州某公司遂向最高人民法院申请再审，最高人民法院撤销原判，指令福建省高级人民法院再审。福建省高级人民法院于2014年12月20日作出（2009）闽民再终字第4号民事判决，改判侵权成立，支持泉州某公司部分赔偿主张。”
“福建某科技公司于2006年6月12日就涉案专利权提出宣告无效的请求。2006年12月26日，原国家知识产权局专利复审委员会作出维持涉案专利权有效的决定。福建某科技公司不服，提起行政诉讼。2007年6月4日，北京市第一中级人民法院作出（2007）一中行初字第235号行政判决，维持前述决定。福建某科技公司不服，向北京市高级人民法院上诉。2007年9月26日，北京市高级人民法院作出（2007）高行终字第397号行政判决，驳回福建某科技公司的上诉，维持一审判决。”
这一点在最高院二审判决中也提到了，《泉州晚报》曾在2015年刊登有《九年专利诉讼路漫漫 日新几番维权终获胜》的文章，就是在描述专利权人的维权历程。
那么，到底是谁最先发现这个专利已经权利终止的？福建B公司在泉州A公司在2015年12月25日第二次起诉之后，经查询国家知识产权网站才得知涉案专利终止的事实，并将证据提交法院审查。
不过，福建B公司却一直认为是泉州A公司之前是隐瞒了涉案专利的专利权早已失效的事实。
那么这种隐藏如此之深，没有被这么多主体发现的明显错误，到底是如何发生的呢？
最高院在二审判决中，提到了原因：
“需要特别指出的是，涉案专利权因年费少缴而被终止，但其后年度的年费泉州某公司依然缴纳、国家知识产权局依然收取，反映出国家知识产权局相应业务流程衔接有待完善，对于涉案专利权被终止后所收取的年费，可按相关规定通过其他途径处理；其中也反映出专利代理机构可能存在的履行合同义务不当问题，泉州某公司亦可依合同追究其相应的违约责任。”
也就是引发本案如此之大争议的关键，就是国家知识产权局在流程上存在的失误，导致虽然2005年已经给泉州A公司发出了因未缴费而终止权利的通知，但是在随后的几年，泉州A公司还在照旧缴纳年费，国家知识产权局还照旧收取。这一点，从国家知识产权局案件系统记录中有明确记载：
来源：国家知识产权局
从上图可以看到，泉州A公司除了缴纳一些年费滞纳金之外，意味着缴年费晚了，但是直到专利权2010年失效之前，国家知识产权局都是收取了年费的。
而这也成为本案后续一系列纷争，但是却基本都忽视了涉案专利已经因2005年未缴年费而终止的事实。因为在法院立案的材料之一就是缴费凭证，有缴费凭证就代表了专利权还处于有效状态。
那么，到底是什么原因造成的这种情况，目前并不清楚，但国家知识产权局应该是难辞其咎的。
然而，从最高院的判决来看，只是用了“反映出国家知识产权局相应业务流程衔接有待完善”来作为对国家知识产权局该行为的定性，也就意味着行政机关即使犯错，也可无责或不追责，甚至判决还指引着要去追究代理机构的责任。
这就让我想起了一个视频采访，问国外一个人说到底什么是法治社会，受访者回答道法治并不是意味着要让普通百姓都守法，而是要让政府守法。
03“将错就错”的检察院
既然发现了问题，福建B公司突然觉得连第一次诉讼也有问题，因为经过最高院再审发回福建高院审理后，福建B公司从之前的不侵权被改判侵权了，而且还赔偿了12.5万元。
于是在泉州中院做出的福建B公司诉泉州A公司不正当竞争的一审判决中，记载了福建B公司向检察院抗诉的经历：
“某甲公司（注：福建B公司）于2016年6月15日就（2009）闽民再终字第4号民事判决书向福建省人民检察院提出抗诉，福建省人民检察院于6月22日决定受理，并经过审查于2017年5月24日提请最高人民检察院抗诉。最高人民检察院于2018年4月27日作出《不支持监督申请决定书（高监民监［2017］165号）》，该决定书认为该案原审程序不存在重大瑕疵，为了维护原各级法院及国家知识产权局的判决、裁定等的既判力，“将错就错”，对本件个案不支持检察监督申请。”
结果是，福建B公司认为最高人民检察院为了维护各级法院及国家知识产权局的判决，“将错就错”了，没有支持其提出的检查监督申请。
虽然这份“将错就错”的《不支持监督申请决定书》没有解决福建B公司的诉求，推翻第一次起诉的判决，似乎其作用到此就结束了。
然而现实情况却远非如此，也正是最高检2018年4月27日的这份《不支持监督申请决定书》，成了“鼓励”泉州A公司后续提出第三次和第四次起诉的最重要理由。
当泉州A公司在2015年第二次提起诉讼，主张2006年-2010年的损害赔偿时，如果泉州A公司当时还不知道其专利权已经在2006年就终止了，其实理由应当是充分的。
因为第一次诉讼的结案应该只解决了专利权人对于该专利2000-2005年受到侵害的赔偿请求。法院并未促成双方达成专利生命周期内的一揽子方案解决。所以，对于专利失效前的2006-2010年的损害赔偿，泉州A公司另行起诉应该是没有问题的。
但直到第二次起诉，泉州A公司自述才知道专利权已经因未缴年费而在2006年终止的事实。于是，在福建B公司提出这一问题后，泉州A公司就主动撤回了第二次起诉。
至此，这些程序都是合法合理的。这也是为何前两次起诉最终没有被认定为恶意诉讼的原因。
泉州A公司在撤回第二次诉讼之后，又对国家知识产权局终止其专利提起了行政诉讼：
“2017年1月4日，因不服国家知识产权局终止涉案专利权，泉州某公司于2017年1月4日向北京知识产权法院提起行政诉讼。2018年7月2日，泉州某公司申请撤回起诉。2018年7月6日，北京知识产权法院作出（2017）京73行初31号行政裁定，准许泉州某公司撤回起诉。”
这起案件有几个蹊跷之处，泉州A公司在2018年7月2日撤回了行政诉讼，就是其中一个。目前并不清楚背后原因，因为按照最高院二审裁定，泉州A公司主动撤回了行政起诉，意味着就放弃了恢复专利权，就彻底丧失了专利。
如果从时间点来看，2018年7月2日撤回行政诉讼，正好是最高检2018年4月27日做出《不支持监督申请决定书》之后，是不是有一种可能就是泉州A公司认为最高检的这份决定书非常好、非常及时，因为按照福建B公司抱怨的最高检“将错就错”，并未改变之前法院和国家知识产权局的裁决，同时应该是在该决定中还认可了福建B公司侵权的事实。
于是泉州A公司认为找到了更有利的证据，可以重新主张新的诉讼赔偿，但是却忽视了最高检的决定并不具有恢复专利权的效力，是不是有这种可能？虽然这从专业法律角度来看，是一个比较低级的误区。
假设正是在这种所谓的“思考”后，泉州A公司在撤回第二次起诉后，因为最高检的决定下来后，又重新发起新的起诉，就是2019年5月这次：
“2019年5月27日，泉州某公司向福建省福州市中级人民法院提起诉讼（以下简称第三次诉讼），以最高人民检察院认定被诉侵权产品实质上构成专利侵权，……”
对于是否会有这种偏差的理解，其实最高院在二审中，也提到了一些类似的思路：
“即便如泉州某公司主张，其系依据最高人民检察院《不支持监督申请决定书》提起诉讼，作为专利权人的泉州某公司亦理应知晓最高人民检察院并非专利行政机关，其决定并无授予或恢复专利权之效力，该《不支持监督申请决定书》不应理解为对专利权效力的认定，且该《不支持监督申请决定书》仅针对第一次诉讼，而非对本案双方之间多次专利侵权纠纷的完整评价。”
所以，从这一点来看，倒是不能完全排除泉州A公司有认为最高检的决定可能会有对专利权认定的这种很明显的错误理解。
由此才导致了2019年5月27日的第三次诉讼。
04“要完成KPI”的法院
至于为何泉州A公司在2019年5月27日提起第三次起诉，还会继续有第四次起诉，这个“背锅侠”中，法院就该正式出场了。
最高院二审判决中记载了第三次和第四次的过程：
“2019年9月10日，福建省福州市中级人民法院作出（2019）闽01民初2066号民事裁定，将该案移送一审法院管辖，一审法院于2020年4月13日立案。2020年6月4日，泉州某公司申请撤诉。一审法院于2020年6月10日作出（2020）闽02民初346号民事裁定书，准许泉州某公司撤回起诉。2020年7月8日，泉州某公司向一审法院提起诉讼（以下简称第四次诉讼），……”
可以看到，第三次撤诉和第四次起诉中间，只间隔一个月，正好跨过了年中这个节点。
对于原因，泉州A公司也直言不讳，是厦门中院的办案人为完成年中考核指标，主动要求他们先撤诉的，这并不是企业本意。
“2020年4月13日厦门市中级人民法院（2020）闽02民初346号案系因承办人以年中结案率考核为由，要求泉州某公司先行撤诉。该次撤诉非泉州某公司本意。”
这种法院为了完成KPI考核，责令原告撤诉再另行起诉的现象，并非本案中独有，而是大量专利维权的人都会遇到的情况。这和国家知识产权局“打击非正常”要求主动撤回案件，如出一辙。但是这两种做法其实都会导致专利权人应有的权利受损。
法院的问题在本案中还远不止如此。
在本案第四次起诉时，如果对于涉案专利的效力有很大争议的情况下，一审法院应该很清楚涉案专利的状态，然而根据最高院二审判决披露：
“根据泉州某公司申请，一审法院于2020年8月12日作出（2020）闽02民初963号民事裁定，查封、冻结或扣押福建某科技公司的财产，以450万元为限。”
诧异的是，一审法院竟然还可以做出这样的决定，在争议专利基础上查封、冻结或扣押福建B公司的财产，以450万元为限。
这就意味着一审法院也认可了泉州A公司在第四次起诉时的主张？认为专利权有效？
不过，这些疑问在最高院在二审中，却并未对为何厦门中院要求泉州A公司的第三次起诉先行撤诉，以及为何一审法院在第四次起诉中可以冻结福建B公司的财产，做任何裁判、指导及说明。
这是否会鼓励各级地方法院在案件中，依然可以我行我素的要求原告撤诉等不合理要求，尚不得而知。
如果法院系统内部不解决一些根本性的问题，很有可能还会继续导致专利权人不停在撤诉和另行起诉之间徘徊。
正所谓，“一屋不扫，何以扫天下”。
05结语
本案的案情确实很烧脑，但仔细分析后，却发现没有一个实体是无辜的。
虽然最终结果是，专利权人承担了所有的“恶意诉讼”的指控，但是从现在的分析来看，也很难说专利权人是不是真的是想在正当维权。
对于本案中一些关键疑问点，我们曾试图联系泉州A公司，但是对方以相关案件已经结案为由婉拒了透露进一步信息。实际上，最高院的二审裁定还是非常清晰、论证扎实的，但是本案中我们依然难以回避的事实是，其实有很多创新者正如本案的专利权人一样，在基本权利得不到保护或是很少保护的情况下，接连发起诉讼都是不得以而为止。
例如本案中泉州A公司在提出第三次和第四次索赔时，分别主张了350万元和450万元的侵害赔偿。
这一索赔额与第一次审理案件判决赔偿的12.5万相比，还是有很大差异的。这也反映出，如果法院裁判的赔偿额与权利人希望的赔偿金额相差较大时，也会继续促使专利权人通过新的诉讼来达到其应有的目的。
而当专利权人无法及时、高效的从中国的司法体系中获得应有的创新尊重、赔偿金或是许可收入时，这无形中就会进一步激发专利权人发起更多的诉讼来达成其希望。
因此，有时“恶意诉讼”与“合理维权”之间，或许就只有一层薄薄的窗户纸。
而到底哪一种才是对创新者最有利的，应该才是裁判者更多关注的地方。